(4857 S. K. m. 25) (6100 S. K. m. 353, 355, 362, 357) (9. HD. 09.05.2008 T. 2007/16956 E. 2008/11983 K.)
Orhangazi 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin yukarıda esas ve karar numarası yazılı kararına ilişkin olarak davalı tarafından istinaf yoluna başvurulmuş olduğundan dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirketin 19 Ocak 2016 tarihinde davacının iş akdini "hastalığı olmadığı halde sık sık rapor almak sureti ile İş Kanunun 25/11. maddesi uyarınca" feshedildiğini, davacının herhangi bir hastalığının olmadığına dair iddiaların tamamen davalı tarafın kanaati olduğunu, bu konuda herhangi bir belge ve tıbbi evrak bulunmadığını, davacının herkes gibi sağlığının gerektirdiği nedenlerle kendisine verilen raporlar nedeni ile dinlenme hakkını kullandığını, davacının iş akdinin kanuna aykırı bir şekilde feshedildiğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerine aykırı davrandığını, iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının olmadığını, davacının 07.12.2015 tarihli savunmasında, babasına refakat etmek için rapor aldığının açıkça kabul ettiğini, davacının işverende çalıştığı süre içerisinde işverenliğin güvenini sarsıcı hal ve hareketlerde bulunduğunu, işverenlikteki görevini ifa ederken kendi tutum ve davranışları nedeniyle iş akdinin feshine neden olduğunu, iş bu sebeplerle haksız ve kötü niyetli iddialarla davaya mesnet yaratmaya çalışan davacının taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, davacının devamsızlığının işyerinde aksaklık ve olumsuzluklara neden olduğu ve çalışma arkadaşlarının iş yükünü arttırdığı iddia edilerek feshe dayanak yapılmış ise de, davacının belirtilen tarihlerde raporlu olduğu hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, isnat edilen eylemin hangi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davrandığı ve bunun sonucunda iş ilişkisinin olumsuz bir şekilde etkilendiğinin davalı işveren tarafından eksiksiz ve somut olarak, hangi maddi vakıaya dayandığı belirtilmeksizin, açıkça ortaya konulamadığı, kaldı ki ortaya konulması halinde dahi sık sık rapor alma nedeniyle işyerinde aksamalara neden olunması geçerli fesih nedeni olarak kabul edilebilir ise de haklı fesih nedeni olarak kabul edilmediği feshin haklı nedene dayanmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacının iş sözleşmesinin 14.11.2016 tarihli Disiplin Kurulu kararı ile, 4857 sayılı İş Yasası madde 25/11 hükmü ve TİS’in ilgili maddeleri gereğince tazminatsız ve bildirimsiz olarak 18.01.2016 tarihi itibariyle feshedildiğini, davacının 01.01.2015-07.12.2015 tarihleri arasında toplam 26 gün olmak üzere sık sık rapor alarak işe devamsızlık yaptığını, babasına refakat edeceğini bildirerek 01.12.2015 Salı gününden başlamak üzere 5 günlük rapor alarak mesaiye gelmediğini, davacının 07.12.2015 tarihli savunmasında, babasına refakat etmek için rapor aldığını açıkça kabul ettiğini, davacının davranışlarının işyerinde yürürlükte olan TİS Disiplin Cezaları Cetvelinin 10, 14 ve 15. maddelerine aykırılık oluşturduğundan, davacıya 3 günlük yevmiye kesimi cezası verildiğini, davacının 30.12.2015-31.12.2015 tarihlerinde tekrar rapor aldığını, bu şekilde işin yürütümünde ve iş organizasyonunda aksaklıklara sebep olduğu ve çalışma arkadaşlarının iş yükünü arttırdığının tespit edildiğini, 11.01.2016 tarihli yazılı savunmasının alındığını, davacının anılan davranışları, işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesine, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil ettiğini, iş ahlakına, doğruluk ve bağlılık kurallarına uymadığını, işverenlik ile arasındaki güven ilişkisini sarsıcı ve güvenini kötüye kullanır nitelikte olduğunu, bu şekildeki tutum ve davranışı, iş disiplinine aykırı olarak tekrar eden davranışları sebebi ile 4857 sayılı İş Yasası madde 25/11 hükmü ve işyerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesinin ilgili maddeleri gereğince davacının iş akdi tazminatsız ve bildirimsiz olarak 18.01.2016 tarihi itibariyle feshedildiğini, davacının 07.12.2015 tarihli savunmasında, babasına refakat etmek için rapor aldığını açıkça kabul ettiğini, davacının, bu davranışları ile hem Toplu İş Sözleşmesini ihlal ettiğini, hem de İş Sözleşmesinin kendisine yüklemiş olduğu çalışma, sadakat ve disiplin borçlarına aykırı hareket ettiğini, neticeten, iş sözleşmesinin devamı işverenden beklenemeyecek hale geldiğini, karşılıklı güvenin tekrar tesis edilemeyecek şekilde yıkılması nedeniyle iş akdi feshedildiğini, iş görme ediminin dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmesi gerektiğini, davacının işverenlikte çalıştığı süre içerisinde davalı işverenliğin güvenini sarsıcı hal ve hareketlerde bulunduğunu, davalı işverenlikteki görevini ifa ederken kendi tutum ve davranışları nedeniyle iş akdinin feshine neden olduğunu, hesaplama unsurlarının gösterilmediği bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını, raporda hesaplama unsurlarının yer almadığını, hangi yöntem ve bilgilere dayanılarak hesaplama yapıldığı anlaşılamadığını, bilirkişi raporu denetime elverişli olmadığından, ek rapor aldırılmasını talep ettiklerini, eksik ve hatalı tanzim olunan bilirkişi raporu ile davacı tanık beyanlarının hükme esas alındığını ileri sürmüştür.
İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
HMK’nın 341. maddesinde yer alan istinaf başvuru dilekçesinde başvuru sebepleri ve gerekçesinin bildirilmesi, "355. maddesinde yer alan" incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı ancak, bölge adliye mahkemesinin kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözeteceği "ve 357. maddesinde yer alan" bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların dinlenemeyeceği, yeni delillere dayanılamayacağı "ve" ilk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği halde incelenmeden reddedilen veya mücbir bir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan delillerin bölge adliye mahkemesince incelenebileceği" hükümleri doğrultusunda istinaf başvuru dilekçesinde herhangi bir gerekçe içermeyen soyut ve yasanın amacına uygun olmayan sebepler nazara alınmaksızın gerekçeli olarak ileri sürülen istinaf sebepleri ile kamu düzenine ilişkin hususlar inceleme konusu yapılmıştır.
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/11-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın ayın günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez.
Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/11-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
Davacıdan 01.01.2015-07.12.2015 tarihleri arasında toplam 26 gün rapor alması nedeniyle alınan 07.12.2015 tarihli yazılı savunmasında bu raporların beş gününü ameliyat olan babasına refakat etmek için, kalanını hastalık sebebiyle aldığını beyan etmiş olup, bu davranışları nedeniyle TİS Disiplin Cezaları Cetveli'nin 10, 14 ve 15. maddelerine aykırılıktan dolayı kendisine 3 günlük yevmiye kesme cezası verilmiştir.
Davacının 30.12.2015-31.12.205 tarihleri arası için aldığı rapor nedeniyle alınan 11.01.2016 tarihli yazılı savunmasında ise, ..doktorun istirahati uygun gördüğü için rapor verdiğini, izin almadan işe gelinemezdik yapmadığını, fakat amirimiz beni tehdit ederken imden izin aldı..." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı işveren tarafından belirtilen son rapor ve önceki rapor nedeniyle davacının iş akdi 14.01.2016 tarihli disiplin kurulu kararı ile rahatsız olmadığı halde rapor aldığı, sık sık rapor alarak işin yürütümünde aksamalara neden olduğu gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/11 maddesi ile TİS Disiplin Cezaları Cetvelinin 10. 14, 15. maddelerine göre tazminatsız olarak feshedilmiştir. İşten ayrılış bildirgesinde 26-disiplin kurulu kararı ile fesih kodunun girildiği tespit edilmiştir.
Somut olayda; davacı 07.12.2015 tarihli savunması öncesinde aldığı raporlardan birini, babasının hastalığı nedeniyle aldığını ifade etmiş olup davranışı nedeni ile kendisine disiplin cezası verildiğinden aynı davranış iş akdinin fesih gerekçesi olarak gösterilemez. Zira aksinin kabulü aynı eyleme ikinci kez ceza verilmesi anlamına gelir ki bu da iş hukuku uygulamasında mümkün değildir. Davacıdan savunması istenen 30.12.2015-31.12.2015 tarihleri arasında kullandığı 2 günlük raporun ise sahteliği ve dolayısıyla iş ilişkisinin devamı yönünden güven sarsıcı bir davranışı da ispatlanamadığından davalı işverenin haklı nedenle iş akdini feshinden söz edilemez. Kaldı ki davacının 2015 yılı içerisindeki bildirimleri 359 gün olup tama yakındır. Davacıya isnat edilen kusurlu davranış ispat edilememiş olup davalı tanık beyanları soyuttur. Kaldı ki, somut olarak ortaya konulup ispatlanması halinde dahi sık sık rapor alma nedeniyle işyerinde aksamalara neden olunması ancak geçerli fesih nedeni olarak kabul edilebilir ise de haklı fesih nedeni olarak kabul edilmemekte olup Mahkemenin davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığına dair kararı ve gerekçesinin yerinde olduğu değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve yukarıda belirtilen ölçütler çerçevesinde yapılan inceleme sonucu ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle
1-HMK'nın 353/1-b maddesi gereğince davalının istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf harcı olarak hesaplanan 1.246,58 TL harçtan, davalı tarafından yatırılan 343,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 903,18 TL istinaf karar harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-İstinaf yargılamasına ilişkin davalı tarafından yapılan masrafın kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın tebliğ ile harç tahsil müzekkeresi yazılma işlemlerinin İlk Derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, H.M.K'nın 362 (1)-a maddesi gereğince miktar itibarıyla KESİN olmak üzere 19/04/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Bursa BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
9. Hukuk Dairesi
Esas: 2018 / 631
Karar: 2018 / 850
Karar Tarihi: 19.04.2018
